Nassif: Com três linhas, STJ convalida possível golpe fiscal de R$ 1,5 bi

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por Luis Nassif - no GGN - 15/09/2017

Com apenas três linhas, a Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça (STJ) impediu que se analisasse o mérito de uma autuação fiscal de cerca de (em valores atuais) quase R$ 1,5 bilhão.

A Ministra foi dura:

"Tendo em vista a decisão singular de fl. 5.265, que não reconheceu o agravo do recurso especial por deserção, NADA TENHO A DESPACHAR acerca dos documentos de fãs. 5.275/5.421, haja vista. Exaurimo-nos da prestação jurisdicional neste Tribunal Superior".

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A data era 6 de setembro, véspera do dia em que, com a independência, o Brasil aspirava o status de Nação civilizada. O "NADA A DECLARAR", em maiúsculas, fora da praxe, era um puxão de orelha na procuradora que teimava em demonstrar uma operação de simulação fiscal.

O beneficiário foi o banco HSBC. A medida que lhe garantiu a operação foi o CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais). Quando o CARF livrou o HSBC da multa, ainda não se sabia dos esquemas de corrupção que o envolviam. Quando a Ministra se recusou a sequer despachar a petição, o CARF já era alvo da Operação Zelotes.

Um breve apanhado dessa ação é demonstração cabal da falta de cuidados da Justiça e do próprio Ministério Público Federal com questões dessa amplitude.

Capitulo 1 - a lógica do golpe

Tratava-se do seguinte: o banco acertava um contrato futuro com outra empresa; se a empresa desse prejuízo, automaticamente ele cobriria os prejuízos com investimentos.

Poderia ser uma operação de hedge normal de mercado, não fosse a circunstância de que todas as empresas pertenciam ao mesmo grupo, sob controle do HSBC.

O jogo era simples:

1. A Empresa A fabricava prejuízos da várias maneiras. Tendo prejuízo, obviamente, não pagaria impostos.

2. Pelo contrato, o Santander cobriria os prejuízos com investimentos tirados de sua receita operacional. O valor do investimento sairia da base de cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social Sobre o Lucro. E, com isso, ficaria livre dos tributos que incidiriam sobre o valor.

Trata-se de uma clara manobra irregular, com o intuito único de reduzir a tributação.

Em 2002 o HSBC foi autuado em R$ 1 bilhão, R$ 700 milhões referentes ao não pagamento de Imposto de Renda; R$ 300 milhões de Contribuição Social Sobre o Lucro.

Os valores se referem a um banco, por poucos períodos fiscais. Projete-se sobre o sistema como um todo, por longos períodos.

Um roteiro de como as decisões do CARF conseguiram transitar sem problemas pela Justiça, poderá dar um bom retrato de como a corrupção caminhou pelos tribunais sem ser incomodado, fundando-se, na melhor das hipóteses, na complacência ignorante dos magistrados.

Capítulo 2 - o auditor que mereceria uma estátua

Em 2002, o auditor fiscal José Carlos Monteiro identificou essa jogada e autuou o HSBC.

O auditor autuou e o HSBC apresentou recurso administrativo que o CARF acolheu.

O bravo auditor José Carlos Monteiro resolveu então entrar com uma ação popular contra a decisão do CARF. Perdeu na Justiça Federal de 1a Instância em São Paulo, sob o argumento de que não caberia ao Judiciário entrar no mérito do Ato Administrativo do CARF. E sublinhei em negrito porque esse foi um dos pontos a embasar as decisões seguintes do Judiciário.

Monteiro apelou para a 2a Instância, o Tribunal Regional Federal da 3a Região (TRF3), e mais uma vez foi derrotado.

Entrou, então, com dois recursos, o Recurso Extraordinário e o Recurso Especial.

Em geral, os processos acabam depois de decidido no TRF3. Mas há duas exceções. A primeira, se a decisão ferir lei federal. Monteiro entrou com um Recurso Especial junto ao STJ alegando que a decisão feriria o Código Tributário Nacional. E junto ao Supremo Tribunal Federal (STF) um Recurso Extraordinário sustentando que a decisão feriu a Constituição por não analisar os fundamentos do seu recurso.

Nesse ínterim, o bravo Monteiro morre e o caso é assumido pelo Ministério Público Federal.

Capítulo 3 - o caso se arrasta nos Tribunais

O STJ simplesmente se negou a julgar alegando que não teve o "preparo" - a guia de recolhimento de custa para remessa do processo, que no máximo é de menos de R$ 1 mil. Ou seja, abriu mão de julgar uma burla de R$ 1,5 bilhão, por falta de pagamento de R$ 348, a título de custas do processo.

Pior: ação popular é isenta desse pagamento; e ações cuja titularidade é assumida pelo MPF, mais ainda.

Dada a decisão, o subprocurador do MPF em Brasília tomou ciência da decisão e nada fez. Aceitou passivamente e não recorreu.

Como havia Recurso Extraordinário pendente de análise, do STJ o caso foi para o Supremo Tribunal Federal (STF). Que também negou seguimento, mas aí agindo corretamente.

Há um paradigma (isto é, decisão do STF a ser seguida) que diz que o argumento isolado da mera falta de fundamentação não justificaria, por si, a propositura do recurso extraordinário. Ou seja, quem alegar que não houve análise da fundamentação, tem que comprovar a fundamentação e a falta de análise - uma medida prudencial para impedir excesso de recursos.

Ora, o TRF3 tinha analisado o recurso sob aspectos formais, não sob o prisma do paradigma da falta de fundamentação.. O STF revolveu, então, o caso para que analisasse sob esse paradigma.

O TRF3 recebeu o caso. Bastaria ter admitido que não se aplicava o paradigma, porque o recurso de Monteiro fundamentava o pedido. Mas burocraticamente o TRF3 responde que se só aplicava a falta de fundamentação.

Aí o processo caiu nas mãos de uma procuradora, a quem caberia apenas dar um ciente. Mas ela resolveu estudar mais a fundo o tema, em função dos valores envolvidos. E descobriu um oceano de manobras fiscais bilionário.

Internamente, os especialistas do MPF não dominavam o tema. Saiu atrás de especialistas para entender a lógica da operação.

Ingressou com embargos de declaração (medida que permite esclarecer pontos de obscuridade na decisão) da decisão sobre o paradigma - a história de que o Recurso não explicava a ausëncia de fundamentação da decisão. Mostrou que a ação argumentava em todos os níveis.

Primeiro, rebatendo as decisões iniciais que disseram que a Justiça não poderia modificar decisões do CARF.

Em direito administrativo existam os atos discricionários e os vinculados. Nos discricionários, se admitem escolhas feitos pelo administrador. Nos vinculados, não, tem que se obedecer estritamente o que diz a Lei e a Constituição. Ora, lançamento de tributo é o ato mais vinculado que existe. Ato discricionário é o prefeito poder escolher onde investir o dinheiro do município, não o CARF definir quem paga ou não impostos de maneira soberana.

Todos esses argumentos eram levantados nos Recursos.

A procuradora alegou que mais uma vez tinha havido omissão do TRF3 ao não analisar os argumentos da ação popular de que ato tributário é vinculado. E caso era de extrema importância, porque a autuação de apenas um banco, por poucos exercícios, significava valores próximos a R$ 1,5 bilhão.

O TRF3 rejeitou os embargos de declaração. A procuradora entrou com agravo interno, que vai para o pleno, que também foi rejeitado. Resolveu procurar pessoalmente o desembargador que, finalmente, entendeu o alcance da ação. Nenhuma desonestidade, apenas a incapacidade de dar conta do acúmulo de trabalho.

O desembargador concordou que caberia ao STJ analisar o caso. A maneira de devolver ao STJ seria com uma petição rebatendo a tese do erro material - o não julgamento sob o argumento de que o autor não recolher as custas. Juntou várias jurisprudëncias mostrando que o erro material permite a análise a qualquer tempo.

Se o STJ reconhecesse o erro - simplesmente admitindo que ação popular ou ação cujo titular seja o MPF não está sujeito a custas - o caso voltaria a ser analisado pelo STJ.

Com três linhas e um arrogante "NADA TENHO A DESPACHAR", a Ministra Laurita Vaz incorreu em, no mínimo uma falta administrativa, a negativa de jurisdição, que a sujeita a uma correição. Mas não anulará o processo.

Atenção - a Ministra Laurita Vaz está em conflito com o Ministro João Otávio Noronha, corregedor do Conselho Nacional de Justiça. Noronha é um Ministro muito polêmico. Laurita Vaz, não. Mas o descaso com um processo de R$ 1,5 bilhão não pode passar em branco.

 Capítulo 4 - monumento ao auditor desconhecido

Nos anos 80, quando enfrentei o então Ministro da Justiça Saulo Ramos, conversei com um fiscal aposentado do Banco Central, que havia instruído o inquérito da Financeira Ideal, que pegava Saulo nas maiores falcatruas. Ele morava em um apartamento modesto no Viaduto Maria Paula, com problemas sérios de pulmão. Lutou até o final para fazer justiça.

Sugiro que as associações de funcionários do Banco Central e Receita trabalhem para levantar um monumento ao fiscal desconhecido - que faça justiça aos fiscais anônimos que ousaram enfrentar os poderosos, para se sobrepor aos arrogantes, que se especializam em espezinhar pequenas empresas e contribuintes.